我們不是競品，還算競爭嗎？ ——“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代，《反不正當(dāng)競爭法》如何認(rèn)定競爭關(guān)系
尚法 勤勉 精專 共贏
一、引言
《反不正當(dāng)競爭法》猶如知識產(chǎn)權(quán)法體系中的太平洋，而“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代中，這個(gè)“太平洋”能管轄的范圍就更寬了，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)線上競爭持白熱化，彈窗廣告、軟件的惡意不兼容等新型的不正當(dāng)競爭行為廣泛存在。作為判定是否存在不正當(dāng)競爭行為先決條件的競爭關(guān)系，隨著互聯(lián)網(wǎng)寡頭們業(yè)務(wù)的相互交叉重合而變得越發(fā)難以界定。結(jié)合各級法院的裁判要點(diǎn)，對競爭關(guān)系進(jìn)行擴(kuò)大解釋已是大勢所趨，包括但不限于互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營模式下的競爭關(guān)系，實(shí)務(wù)中應(yīng)順勢而為。
傳統(tǒng)意義上的競爭關(guān)系是指具有替代關(guān)系的商品的經(jīng)營者之間爭奪交易機(jī)會的關(guān)系，即同業(yè)競爭關(guān)系。這種競爭關(guān)系的確定，以相關(guān)市場的認(rèn)定為前提。而新《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款也對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行了界定：指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。
二、以案釋法：應(yīng)對競爭關(guān)系作擴(kuò)大解釋
互聯(lián)網(wǎng)模式下的新型不正當(dāng)競爭行為，極大地顛覆了法官審理不正當(dāng)競爭案件的傳統(tǒng)思維模式，傳統(tǒng)的以是否存在狹義競爭關(guān)系為先決條件的審理思路備受挑戰(zhàn)與質(zhì)疑，廣義競爭關(guān)系觀開始興起?？v觀近幾年來，法院對涉及網(wǎng)絡(luò)的不正當(dāng)競爭案件的審理雖都是以當(dāng)事人之間是否存在競爭關(guān)系為前提，但對競爭關(guān)系的理解，也都作出了廣義上的解釋。廣義競爭關(guān)系中，競爭者雙方的商品在市場上不具有相同性或者近似性，雙方商品可替代性差。
（一）“3Q大戰(zhàn)”
在互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭第一案——“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊推出“QQ醫(yī)生”安全軟件，并在全面升級后更名為“QQ電腦管家”，主推云查殺木馬、漏洞修補(bǔ)、安全防護(hù)等功能。隨后，360發(fā)布直接針對QQ的“隱私保護(hù)器”扣扣保鏢，宣稱實(shí)時(shí)監(jiān)測QQ的行為，并發(fā)表了“某聊天軟件正在偷窺用戶隱私”的相關(guān)言論。該案最終以奇虎公司賠償給騰訊公司500萬而謝幕。
（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）
法院觀點(diǎn)：要判斷被告的行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，關(guān)鍵在于厘清被告的行為是否違反了誠實(shí)信用原則和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認(rèn)的商業(yè)道德，并損害了原告的合法權(quán)益。在本案中，原告的商業(yè)模式是向用戶提供免費(fèi)的即時(shí)通訊服務(wù)，然后再借助即時(shí)通訊軟件搭建的平臺向用戶提供網(wǎng)絡(luò)社交、資訊、網(wǎng)游、娛樂等增值服務(wù)，并為廣告客戶投放商業(yè)廣告，實(shí)現(xiàn)贏利。被告無權(quán)假借查殺病毒或保護(hù)用戶利益之名，侵入其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合法軟件的運(yùn)行進(jìn)程，通過擅自修改他人軟件的手段達(dá)到破壞他人合法經(jīng)營的目的。被告針對原告QQ軟件專門開發(fā)的扣扣保鏢破壞了原告合法運(yùn)行的QQ軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，違背了誠實(shí)信用和平等競爭原則，嚴(yán)重?fù)p害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序，也致使原告喪失了合法增值業(yè)務(wù)的交易機(jī)會及廣告、游戲等收入，偏離了安全軟件的技術(shù)目的和經(jīng)營目的，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
律師觀點(diǎn)：表面上看，騰訊公司是基于即時(shí)通訊的社交網(wǎng)絡(luò)，而360主推計(jì)算機(jī)安全軟件，他們的業(yè)務(wù)范圍應(yīng)該是不相同的。但事實(shí)上，騰訊也有涉及計(jì)算機(jī)安全軟件領(lǐng)域的產(chǎn)品。因此，在認(rèn)定競爭關(guān)系的時(shí)候不應(yīng)當(dāng)將市場參與者涉足的行業(yè)領(lǐng)域單一地局限于其主推產(chǎn)品所提供的服務(wù)內(nèi)容，主營產(chǎn)品業(yè)務(wù)不同的經(jīng)營者之間也可能具備競爭關(guān)系。只要在互聯(lián)網(wǎng)模式下，市場參與者的這一行為通過不正當(dāng)手段或途徑影響了消費(fèi)者的決策，從而增強(qiáng)了自己的競爭優(yōu)勢或損害了他人的競爭優(yōu)勢，破壞了自由公正的競爭秩序，違反了誠實(shí)信用原則，侵害了公認(rèn)的商業(yè)道德，即可被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。
（二）騰訊公司訴世界星輝公司屏蔽廣告案
“世界之窗瀏覽器”軟件系世界星輝公司開發(fā)經(jīng)營，該瀏覽器設(shè)置有廣告過濾功能，用戶可有效過濾“騰訊視頻”網(wǎng)站在播放影片時(shí)的片頭廣告和暫停廣告。北京知識產(chǎn)權(quán)法院終審認(rèn)定“世界之窗瀏覽器”過濾廣告功能構(gòu)成不正當(dāng)競爭，判決世界星輝公司賠償騰訊公司經(jīng)濟(jì)損失及合理支出189萬余元。北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，被訴行為是否違反《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定，應(yīng)以該行為是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德為標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，因反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是健康的社會經(jīng)濟(jì)秩序，因此可通過分析被訴行為對社會總福利的影響從而對其是否違反公認(rèn)的商業(yè)道德進(jìn)行驗(yàn)證。
（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）
律師觀點(diǎn)：上述案件的雙方當(dāng)事人雖不屬于同業(yè)經(jīng)營者，但被告屏蔽原告視頻廣告的行為確實(shí)增加了被告的商業(yè)利益、減少了原告的視頻廣告收入，原本不存在競爭關(guān)系的原被告之間也因此建立起競爭關(guān)系。且該行為雖看似有利于消費(fèi)者，但其將對視頻網(wǎng)站的商業(yè)運(yùn)營模式及生存空間造成了嚴(yán)重影響，最終成本仍需由消費(fèi)者承擔(dān)。
（三）百度“彈窗廣告”訴訟案
原告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司是搜索服務(wù)經(jīng)營者，作為被告之一的中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司青島市分公司是互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)經(jīng)營者，兩者的服務(wù)類別不完全相同。被告利用百度網(wǎng)站搜索引擎深受網(wǎng)民歡迎的現(xiàn)狀，通過技術(shù)手段在百度搜索結(jié)果出現(xiàn)之前強(qiáng)行彈出其投放的與搜索的關(guān)鍵詞及內(nèi)容有緊密關(guān)系的廣告頁面。法院認(rèn)定被告強(qiáng)行插入彈窗廣告的行為，屬于利用原告提供的搜索服務(wù)來為自己牟利的不當(dāng)行徑，嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
（圖片來源于網(wǎng)絡(luò)）
律師觀點(diǎn)：搜索服務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商的主要業(yè)務(wù)之一，用戶在搜索引擎網(wǎng)站進(jìn)行關(guān)鍵詞檢索時(shí)，正常出現(xiàn)的應(yīng)該是搜索引擎網(wǎng)站的搜索結(jié)果頁面，而不應(yīng)彈出非搜索引擎運(yùn)營商插入的廣告窗口，這是對搜索服務(wù)提供者正當(dāng)利益和網(wǎng)絡(luò)用戶權(quán)利的基本保護(hù)。因此，其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用知名網(wǎng)站的知名度和市場份額，在用戶瀏覽他人網(wǎng)站時(shí)自動彈出自己的廣告窗口、覆蓋他人網(wǎng)站的部分內(nèi)容，屬于不當(dāng)攀附和攫取他人競爭優(yōu)勢的不正當(dāng)競爭。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商主要通過提供免費(fèi)的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)吸引和鎖定用戶、增加用戶數(shù)量、提高用戶粘度，并以此為基礎(chǔ)來開展經(jīng)營業(yè)務(wù)。由此可知，網(wǎng)站運(yùn)營的命脈在于用戶流量和數(shù)據(jù)，這是衡量一個(gè)企業(yè)人氣的重要指標(biāo)，亦是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商獲取市場競爭優(yōu)勢的關(guān)鍵。從某種程度上說，在互聯(lián)網(wǎng)市場中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商競爭的實(shí)質(zhì)就是潛在用戶人群的爭奪，鎖定用戶的深度和廣度決定了競爭地位的優(yōu)劣。但在整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)市場中，消費(fèi)者的購買力是極其有限的，往往購買了這項(xiàng)服務(wù)，就無暇顧及另一項(xiàng)服務(wù)，即意味著其他競爭者的交易機(jī)會隨之被剝奪、客戶流量被分散。因此，應(yīng)對競爭關(guān)系進(jìn)行適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，只要是以不正當(dāng)手段直接或間接地攫取自身競爭優(yōu)勢或破壞他人競爭優(yōu)勢的，都可以認(rèn)定為具有競爭關(guān)系。
三、結(jié)語
對競爭關(guān)系進(jìn)行擴(kuò)大解釋已是大勢所趨，不宜再將競爭關(guān)系狹義地限定在直接的同業(yè)競爭中，而應(yīng)該拓寬其涵蓋范圍，把間接的業(yè)務(wù)替代關(guān)系、相互交叉等業(yè)務(wù)關(guān)聯(lián)關(guān)系都納入到競爭關(guān)系的可能覆蓋區(qū)域中來，即只要該行為可能損害其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商的合法權(quán)益，造成整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)市場在交易機(jī)會和競爭優(yōu)勢方面發(fā)生異常變動的，都可以認(rèn)定為具有競爭關(guān)系，而不管涉及的這些網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商之間是否屬于同一個(gè)服務(wù)領(lǐng)域。
此外，對競爭關(guān)系的擴(kuò)大解釋雖然發(fā)源于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，但亦在非互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中初見端倪。在王老吉訴加多寶商標(biāo)侵權(quán)及虛假廣告系列案中，原告廣藥集團(tuán)只是王老吉商標(biāo)的所有權(quán)人，并不參與王老吉涼茶的生產(chǎn)、銷售，而兩被告加多寶(中國)飲料有限公司和廣東加多寶飲料食品有限公司則是加多寶涼茶的生產(chǎn)銷售商及廣告主。因此，原告與兩被告之間并不屬于同業(yè)經(jīng)營者的范疇，它們之間并不存在狹義的競爭關(guān)系。法院從原告是被告商標(biāo)侵權(quán)及虛假廣告行為的利益受害人的角度出發(fā)，認(rèn)定原告有充分的利益關(guān)聯(lián)關(guān)系，是本案的適格原告，被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
但應(yīng)當(dāng)注意的是，為防止打擊市場競爭積極性、維護(hù)社會公眾的利益，在對競爭關(guān)系作擴(kuò)張理解時(shí)，必須也要審慎地把握競爭關(guān)系的認(rèn)定邊界。在判斷是否構(gòu)成競爭關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重從以下方面進(jìn)行考慮：經(jīng)營者行為的實(shí)施是否有違誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，是否會損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益，是否會擾亂市場競爭秩序。
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