Leelydone·法律|聊聊知產(chǎn)，兼談書店中對(duì)已售圖書的折價(jià)回收再出售的行為是否侵權(quán)？
尚法 勤勉 精專 共贏
昨天中午，偶然間閑逛至一間書店，這間書店賣書的方式有些特別，在店內(nèi)書架上陳列的每本待售圖書背后，都附著著一張貼有雙價(jià)格的標(biāo)簽貼，上載：“分紅價(jià)x元、股東價(jià)x元”。
因?yàn)閷?duì)價(jià)格貼所載內(nèi)容感到十分疑惑，我便隨手拿起一本書向店員詢問其義，店員笑著說：“現(xiàn)在實(shí)體書店不好經(jīng)營(yíng)，為了提振實(shí)體書店的銷量，老板便想出這樣一個(gè)辦法，也算是他的一種嘗試吧。這個(gè)上面貼的股東價(jià)實(shí)際上就是會(huì)員價(jià)（辦會(huì)員卡就可以享受這個(gè)價(jià)格），至于這個(gè)分紅價(jià)，就是顧客購(gòu)買后閱畢可以將此書及附著價(jià)格貼原樣帶回書店（不可污損和涂抹），書店將以此價(jià)回收此書，顧客可以以分紅價(jià)折抵新書價(jià)款，不足部分顧客再補(bǔ)足價(jià)格即可?！?/span>
李來東 實(shí)習(xí)律師
廣東金橋百信律師事務(wù)所
仔細(xì)想想，這做法還挺有意思，名義上是買賣，在顧客以分紅價(jià)請(qǐng)求書店回購(gòu)的情形下，還有點(diǎn)“出租”圖書的意味。實(shí)際上，這可能真的是消費(fèi)者的一個(gè)需求痛點(diǎn)，因?yàn)榇_實(shí)有很多圖書可能看過一遍就不會(huì)有要看第二遍的需求（例如一些快文化小說等），這類圖書的特點(diǎn)主要在于消遣或者具有短時(shí)性工具用途，其收藏價(jià)值并不是非常高，如果以原價(jià)購(gòu)置，難免稍顯性價(jià)比不高。這樣一種做法實(shí)際上也會(huì)收到許多消費(fèi)者的歡迎，同時(shí)也促進(jìn)了同樣的一本書的多次商業(yè)流通，最大的發(fā)揮其商品價(jià)值。
在身旁一同閑逛的好友也看到了這個(gè)標(biāo)簽貼，他問我：“這樣做豈不是作者要少賣很多書，這樣的做法法律難道不禁止嗎？”
我想了想，告訴他：“這家書店的做法應(yīng)該并不侵權(quán)。”
他苦笑著說：“唉，真是搞不懂，這是為啥呢？”
我說：“你想知道嗎？”
他放下手中的書，沉思了一下，說到：“算了算了，我知道結(jié)論就好了，你給我講一早上我估計(jì)也聽不懂。以后要是真有麻煩了不還有你嗎，我這么正派守法的三好公民，應(yīng)該也不會(huì)惹上啥糾紛的?！?/p>
我把手放在胸前，拇指和食指搓捻，笑笑不說話。
他說：“你這啥意思哇，抽搐了？”
我說：“要收費(fèi)?！?/p>
他錘了我一拳，狂笑不止，說：“你好意思嗎？那么多年的兄弟也收費(fèi)?！?/p>
我揉了揉胸口，也笑著回了他一句：“你說呢？這么多年的兄弟你也好舍得讓我餓肚子嗎？”
生活中，我常常會(huì)被各種各樣的朋友問到諸如此類的問題，尤其是涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的法律問題時(shí)，當(dāng)我說出結(jié)論后，朋友們會(huì)面帶詫異的看著我，一臉懵圈，甚至有口直心快的朋友會(huì)直接對(duì)我說：“你是不是在胡說八道糊弄我們平民百姓呢，這怎么可能會(huì)侵權(quán)啊···”。每當(dāng)這種時(shí)候，我都倍感無(wú)奈，只能苦笑著答：“沒有沒有，我哪敢糊弄少奶奶您吶！”
知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展歷程非常短（著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法合稱知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，我國(guó)并無(wú)統(tǒng)一的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法法典），在西方國(guó)家的發(fā)展歷程也不過300余年，國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法更不用說，發(fā)展至今總歷也才幾十年，且其立法并不如刑法等法律規(guī)范那么“接地氣”。比如，普通民眾能夠很好的接受“殺人防火是法律所禁止的犯罪行為”的結(jié)論，能夠很好的理解“簽訂了買賣合同就要履行相應(yīng)義務(wù)”等規(guī)范，因?yàn)?，就算沒有中華人民共和國(guó)刑法，普通民眾也能知道不能隨便殺人、搶劫，沒有合同法，也知道做生意要講究誠(chéng)信，這些常見的法律規(guī)范實(shí)際上是將人類社會(huì)歷經(jīng)久遠(yuǎn)形成的習(xí)慣及道德以成文的形式規(guī)范了下來，隨著社會(huì)的發(fā)展和長(zhǎng)期的法律實(shí)踐對(duì)這些法律進(jìn)行修正和補(bǔ)充，到了今天才會(huì)讓人們覺得不會(huì)那么“難以接受”。許多法律與社會(huì)的“嵌合”是需要時(shí)間的，像物權(quán)法頒布的起初，民眾也對(duì)其也存在一定的陌生感，甚至需要很多法學(xué)家高聲疾呼為“物權(quán)法”做廣告。
物權(quán)法的頒布過程是十分曲折的，不僅草案多次修改和審議，甚至還多遭質(zhì)疑，北大鞏獻(xiàn)田教授甚至斷言“物權(quán)法”違憲。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，民眾也很難想象原來我們的私有財(cái)產(chǎn)也能受到如此高程度的保護(hù)并且能夠發(fā)揮其極大的經(jīng)濟(jì)效用。我認(rèn)為，一部法律能在社會(huì)上被民眾很好的接受，有幾個(gè)重要的條件，一個(gè)是這部法律要符合民眾一定層面的需求，二是要有相應(yīng)的社會(huì)背景和歷史文化基礎(chǔ)，三是需要時(shí)間讓民眾慢慢接受和適應(yīng)，這其中，普法宣傳教育也很重要。當(dāng)然，從反面推論，一部法律讓民眾難以接受的原因也顯而易見。說實(shí)話，就算到了今天，許多民眾仍然會(huì)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法感到“水土不服”，因?yàn)檫@與人們?nèi)粘．?dāng)中的“經(jīng)驗(yàn)觀念”相去甚遠(yuǎn)，甚至截然相反。你可能會(huì)說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也沒這么遠(yuǎn)，現(xiàn)在普通人都聽說過版權(quán)、商標(biāo)、專利，日常看新聞看電視也經(jīng)常能看見。但實(shí)際上，我能確信，如果沒有系統(tǒng)地學(xué)習(xí)和研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)，人們會(huì)在很多問題上得出荒謬甚至錯(cuò)誤的答案。不信的話，可以隨手舉個(gè)例子讓大家體會(huì)一下，這個(gè)例子在著作權(quán)法領(lǐng)域中非常經(jīng)典，經(jīng)常被援引，當(dāng)然，問很多普通人，甚至問很多律師，他們都可能會(huì)搞不明白?；蛟S你也可以來嘗試回答一下。
問題
如果有一天，你在一間售賣音樂專輯的店鋪里轉(zhuǎn)悠，你找到了你最喜歡的歌手的cd專輯，非常開心，拿起就往收銀臺(tái)處結(jié)賬。結(jié)完帳后，你將cd帶回你經(jīng)營(yíng)的西餐廳中，將它放入播放器中，餐廳內(nèi)瞬然響起了悠揚(yáng)的音樂，食客們心情愉悅，享受了非常愜意的午餐時(shí)光。
看到這里，你發(fā)現(xiàn)了有什么不對(duì)勁的地方嗎？
想了想，好像沒什么問題，對(duì)吧？
假如此時(shí)，音著協(xié)（權(quán)利人）起訴你，主張你侵權(quán)，你是否會(huì)感到莫名其妙？
你可能會(huì)說：“我哪侵權(quán)啦？我侵犯啥權(quán)了？我自己花錢買的正版cd，在我自己的飯店里放，有什么問題呢？”
分析
這種行為是一種侵犯著作權(quán)人表演權(quán)的行為（表演權(quán)：公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利--《著作權(quán)法》第10條第1款第9項(xiàng)規(guī)定），表演權(quán)是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)這個(gè)權(quán)利束中的一個(gè)重要權(quán)利，它控制的是兩種類型的行為，一種是由表演者對(duì)作品的表演（現(xiàn)場(chǎng)表演），一種是對(duì)作品的表演以各種手段進(jìn)行公開播送（機(jī)械表演），上述案例就是屬于機(jī)械表演的行為，侵犯了著作權(quán)人的表演權(quán)。
至于原因，可以這樣來想一下，為什么這種行為會(huì)被界定為侵權(quán)。實(shí)際上，就算你正版購(gòu)買了cd，但是你在你自己的餐廳中播放音樂，實(shí)際上會(huì)讓所有進(jìn)入你餐廳的不特定公眾欣賞到這樣的cd，這樣，原本別人需要購(gòu)買cd才能聽到的音樂，現(xiàn)在可以毫不需要花費(fèi)任何代價(jià)地在你的餐廳中聽到，這樣有可能會(huì)讓很多人都喪失了購(gòu)買正版cd的動(dòng)力，從而間接影響到cd的潛在銷量。實(shí)務(wù)中有許多知名的supermarket因?yàn)椴シ帕宋锤顿M(fèi)獲得許可的背景音樂被起訴并被判決賠償侵權(quán)款項(xiàng)的案例，大家感興趣也可以去檢索一下（如四川省成都市中級(jí)人民法院民事判決書（2009）成民初字第568號(hào)）。
諸如此類的問題數(shù)不勝數(shù)，例如，專利是需要公開的還是保密的？精確臨摹是否產(chǎn)生了作品？制作冒名作品侵犯了著作權(quán)中的署名權(quán)嗎？違禁作品受到著作權(quán)法保護(hù)嗎？
我敢肯定，如果你不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的專業(yè)人士，你可能很難將正確答案脫口而出，這是因?yàn)?，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法實(shí)際上是一種法律擬制的體現(xiàn)，它無(wú)關(guān)我們傳統(tǒng)的自然道德。沒有法律將“信息（作品）”擬制為一種著作權(quán)法意義上的財(cái)產(chǎn)，著作權(quán)權(quán)利人就不可能能夠阻止他人未經(jīng)自己許可傳播和利用自己所創(chuàng)作的作品。這樣的一種擬制實(shí)際上僅僅是一種社會(huì)政策在激勵(lì)作者創(chuàng)作及社會(huì)能夠合理利用到這些作品之間進(jìn)行衡平的產(chǎn)物，所以，在我們思考知識(shí)產(chǎn)權(quán)法相關(guān)的問題的時(shí)候，是千萬(wàn)不能夠用我們的生活經(jīng)驗(yàn)和慣常邏輯去推導(dǎo)的。
問題解答
專利需要公開、精確臨摹只是復(fù)制行為因而不產(chǎn)生新作品、被冒名人根本就沒有創(chuàng)作過作品因此不對(duì)此享有著作權(quán)（中的署名權(quán)）、違禁作品雖然違禁但也受著作權(quán)法保護(hù)。
那么回到我們最原始的問題，書店中對(duì)已售圖書的折價(jià)回收再出售的行為是否侵權(quán)？
我的結(jié)論是，不侵權(quán)。
首先，從一個(gè)直觀的感覺來判斷，可能書店的做法會(huì)侵犯圖書著作權(quán)人的著作權(quán)權(quán)利束中的“出租權(quán)”與“發(fā)行權(quán)”，但具體是否侵權(quán)，我們要往下分析。
我國(guó)著作權(quán)法對(duì)于出租權(quán)的定義為：“有償許可他人臨時(shí)使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計(jì)算機(jī)軟件的權(quán)利，計(jì)算機(jī)軟件不是出租的主要標(biāo)的的除外?！?/span>據(jù)此可知，我國(guó)著作權(quán)法僅僅只賦予權(quán)利人對(duì)“電影作品、類攝作品（影視作品）”以及“計(jì)算機(jī)作品”兩類作品享有出租權(quán)，除此之外的作品類型并不成為出租權(quán)針對(duì)的范圍，圖書一般是文字作品、美術(shù)作品等，不屬于上述范圍。
至于發(fā)行權(quán)，是指著作權(quán)人享有的以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)印件的權(quán)利。書店對(duì)圖書的回購(gòu)再銷售，實(shí)際上是一種以出售方式向公眾提供作品有形載體的行為，落入“發(fā)行權(quán)”的控制范圍，本質(zhì)是一種發(fā)行行為。但是，在國(guó)際上，許多國(guó)家都規(guī)定了“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”（英美法系稱“首次銷售原則”，大陸法系稱“權(quán)利窮竭原則”），其含義為：作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)印件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次銷售或贈(zèng)與之后，著作權(quán)人就無(wú)權(quán)控制該特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)。通俗點(diǎn)說，就是我通過合法途徑購(gòu)買到的經(jīng)授權(quán)的合法圖書，我再賣給別人、送給別人或者借給別人等行為，著作權(quán)人都管不著了。
各國(guó)創(chuàng)設(shè)“發(fā)行權(quán)”的立法目的在于防止別人未經(jīng)著作權(quán)人許可提供非法的復(fù)制件，主要是“盜版”作品。假如說允許著作權(quán)人限制買家轉(zhuǎn)售或者贈(zèng)送購(gòu)得的合法作品，實(shí)際上就偏離了原本的立法目的，而且是對(duì)他人所有權(quán)以及合法財(cái)產(chǎn)的商業(yè)流通進(jìn)行干涉，導(dǎo)致著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)和原件或者復(fù)制件所有人的物權(quán)之間的沖突，因此才有了“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”對(duì)此進(jìn)行緩和。雖然我國(guó)著作權(quán)法中并未明文規(guī)定“發(fā)行權(quán)一次用盡”，有待在下一次著作權(quán)法修改中予以完善，但在我國(guó)學(xué)術(shù)理論和司法實(shí)踐上對(duì)發(fā)行權(quán)一次用盡原則并無(wú)分歧，法院援引“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”進(jìn)行判決的案例亦不勝枚舉。（感興趣可在openlaw、北大法寶、無(wú)訟等平臺(tái)上檢索“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”）據(jù)此，書店的行為實(shí)際上也不侵犯著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)。當(dāng)然，前提是這些書也是書店通過合法渠道購(gòu)置的經(jīng)過著作權(quán)人許可的合法作品。
在我們的日常生活中，隨處都是與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相聯(lián)系的現(xiàn)象，可以說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)無(wú)處不在，但是，緣于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之理論深厚、體系復(fù)雜，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)小白”也可以說是無(wú)處不在。重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅能夠保障權(quán)利人的權(quán)益（例如及時(shí)注冊(cè)商標(biāo)能夠防止他人借牌“搭便車”），同時(shí)也能讓人們避開很多知產(chǎn)侵權(quán)“陷阱”（比如無(wú)意中在網(wǎng)上傳播載有電影作品的“百度云盤”鏈接可能有侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。）除此之外，我還想說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的世界非常廣闊，且趣味無(wú)窮，如果你感興趣，我可以為你講述更多。
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