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在司法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)三角債的情況：債務(wù)人沒錢還債，但在外還有債權(quán)。在這種情況下，就可以通過行使代位權(quán)來追回債款。筆者也曾經(jīng)有過通過在執(zhí)行中代位，成功幫委托人要回債款的案例。本篇文章，筆者將細(xì)說“代位”。

行使代位權(quán)的前提是，債務(wù)人有對外債權(quán)，并且成功被債權(quán)人發(fā)現(xiàn)。因此，如何查找債務(wù)人的對外債權(quán)變成了破局之法。根據(jù)筆者經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，主要有以下幾種途徑：

企業(yè)工商內(nèi)檔中有大量信息，涉及企業(yè)股權(quán)變更、增資、減資的部分時(shí)，會(huì)有會(huì)計(jì)事務(wù)所的驗(yàn)資或者審計(jì)報(bào)告。當(dāng)發(fā)現(xiàn)有債權(quán)線索時(shí)，可以通過工商內(nèi)檔中記錄的審計(jì)報(bào)告編號，請求查閱審計(jì)底稿，進(jìn)一步調(diào)查債務(wù)人的債權(quán)情況，并固定證據(jù)。

中登網(wǎng)（中國人民銀行動(dòng)產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)）提供的業(yè)務(wù)包括：應(yīng)收賬款質(zhì)押登記；應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓登記；租賃登記；生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品質(zhì)押登記；所有權(quán)保留登記；租購登記；留置權(quán)登記；保證金質(zhì)押登記；存貨/倉單質(zhì)押登記；動(dòng)產(chǎn)信托登記；其他動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保登記。

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裁判文書網(wǎng)由最高人民法院設(shè)立，公布除特殊情形外各級人民法院的生效裁判文書。在裁判文書網(wǎng)檢索框輸入債務(wù)人公司全稱或自然人姓名，即可搜索出相關(guān)法律文書。如果發(fā)現(xiàn)涉及債務(wù)人對外債權(quán)的判決文書，就可以據(jù)此行使代位權(quán)。

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目前網(wǎng)絡(luò)上有許許多多的招標(biāo)網(wǎng)站，債務(wù)人的中標(biāo)信息其實(shí)就是一個(gè)債權(quán)線索，通過進(jìn)一步的調(diào)查核實(shí)后，若發(fā)現(xiàn)招標(biāo)單位還拖欠債務(wù)人應(yīng)付款的，債權(quán)人則有機(jī)會(huì)通過代位方式追回款項(xiàng)。

通過以上方法找到債務(wù)人的對外債權(quán)并固定證據(jù)后，就可以開始行使代位權(quán)。主要由兩種方法：在執(zhí)行中代位、提起代位訴訟。

在我國現(xiàn)行法律中，沒有“代位執(zhí)行”的法律概念，但在執(zhí)行程序中可以通過法院的執(zhí)行措施達(dá)到“代位執(zhí)行”的效果。司法實(shí)踐中，一般情況下需經(jīng)過“凍結(jié)債權(quán)——次債務(wù)人異議期——能與不能強(qiáng)制執(zhí)行”三個(gè)步驟。

《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第五百零一條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行被執(zhí)行人對他人的到期債權(quán)，可以作出凍結(jié)債權(quán)的裁定，并通知該他人向申請執(zhí)行人履行?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第十三條規(guī)定：“ 依法保全被執(zhí)行人的未到期債權(quán)。對被執(zhí)行人的未到期債權(quán)，執(zhí)行法院可以依法凍結(jié)，待債權(quán)到期后參照到期債權(quán)予以執(zhí)行。第三人僅以該債務(wù)未到期為由提出異議的，不影響對該債權(quán)的保全?！?/p>

第三人對履行到期債權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出。

第三人對履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關(guān)系，不屬于本規(guī)定所指的異議。 

1、能強(qiáng)制執(zhí)行

2、不能強(qiáng)制執(zhí)行

通過執(zhí)行程序中的“代位執(zhí)行”對次債務(wù)人進(jìn)行追償，當(dāng)然是簡單有效的方法。但是，在債務(wù)人對次債務(wù)人的到期債權(quán)沒有經(jīng)生效法律文書確認(rèn)的情形下，只要次債務(wù)人提出異議就不能執(zhí)行，無奈之下只有通過代位訴訟來實(shí)現(xiàn)對次債務(wù)人的追償。

《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。”

《合同法解釋一》第十三條規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的’，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。次債務(wù)人（即債務(wù)人的債務(wù)人）不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使其到期債權(quán)情況的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

結(jié)合上述兩條法律的規(guī)定，代位權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

代位權(quán)訴訟最麻煩的是債權(quán)人的舉證，在三角債務(wù)中，債權(quán)人通常僅可能知道債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，卻難以確切知道債務(wù)人和次債務(wù)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的詳細(xì)內(nèi)容。

筆者認(rèn)為：債權(quán)人若能提供初步的證據(jù)可以證明債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)，譬如合同、公開的中標(biāo)信息、審計(jì)報(bào)告等，就可以考慮先去立案起訴，在審判過程也許可以通過申請調(diào)查取證核實(shí)或者次債務(wù)人的自認(rèn)確定該筆債權(quán)。

◆ 文章轉(zhuǎn)自：羅林債務(wù)糾紛團(tuán)隊(duì)

◆ 本文系作者觀點(diǎn)，不代表廣東金橋百信律師事務(wù)所立場