尚法 勤勉 精專 共贏

當(dāng)我們談?wù)撋虡?biāo)時(shí)，我們?cè)谡務(wù)撌裁矗?/strong>

提出這樣一個(gè)問(wèn)題，我并不試圖在普通民眾的印象中做一個(gè)粗淺的描述，而是有意對(duì)被談?wù)摰氖軇?dòng)客體“商標(biāo)”這樣一個(gè)事物進(jìn)行一次法律視野上的介紹和刻畫(huà)。或許我們對(duì)于商標(biāo)的理解僅僅停留于商品包裝上七彩斑斕的圖案和字畫(huà)，殊不知商標(biāo)背后所凝含的是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展多年的法律智慧。商標(biāo)權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)（臺(tái)灣稱“智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)”）中最為特殊的一類權(quán)利，在于其并非屬于智力創(chuàng)造的成果的一種。

眾所周知，著作權(quán)法的立法目的在于促進(jìn)作者進(jìn)行創(chuàng)作，專利法的立法目的在于鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，但商標(biāo)權(quán)法的首要政策動(dòng)因并不在于保護(hù)智力財(cái)產(chǎn)，而在于“保護(hù)消費(fèi)者免受欺詐和產(chǎn)生誤認(rèn)”。既然如此，為何商標(biāo)權(quán)仍被認(rèn)為是知識(shí)產(chǎn)權(quán)？這是因?yàn)椋^“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的概念和相應(yīng)的法律體系的構(gòu)建，實(shí)際上都是三個(gè)世紀(jì)前的產(chǎn)物，經(jīng)過(guò)其內(nèi)涵的豐富及其外延的拓展，其已無(wú)法準(zhǔn)確反映時(shí)代的變化和要求。商標(biāo)權(quán)作為與著作權(quán)及專利權(quán)并列的權(quán)利類型，并不在于其系智力創(chuàng)造的產(chǎn)物，而在于這三者均是同種具有排他性的無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)的表述要比知識(shí)產(chǎn)權(quán)更能夠貼切地表達(dá)其真實(shí)含義的專業(yè)術(shù)語(yǔ)?；貧w正題，欲了解商標(biāo)的內(nèi)在實(shí)質(zhì)和外在，從概念上著手是一個(gè)不可回避的切入點(diǎn)。筆者將嘗試在幾篇小文章中對(duì)商標(biāo)的一些基本問(wèn)題做一次簡(jiǎn)單的介紹和梳理，但并不奢望能夠在短短的篇幅中詳盡所有與商標(biāo)法相關(guān)的問(wèn)題，畢竟知識(shí)普及的淺度絕對(duì)不能及于做研究的體量，因此筆者僅會(huì)在商標(biāo)相關(guān)的基本問(wèn)題上徘徊，淺嘗輒止，秉承著科普的心態(tài)撰文。

初識(shí)商標(biāo)

縱觀商標(biāo)的產(chǎn)生歷史可知，商標(biāo)一定是商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)分化發(fā)展的產(chǎn)物，如果在一個(gè)有限的區(qū)域內(nèi)僅有一家商鋪售賣奶茶，在這個(gè)區(qū)域生活的居民也只能在這個(gè)商鋪購(gòu)買奶茶，這時(shí)候這個(gè)商鋪并未產(chǎn)生用一個(gè)特殊標(biāo)示來(lái)區(qū)分自己的需求。但是，當(dāng)在例如廣州上下九步行街這樣的區(qū)域內(nèi)，存在著幾十家奶茶店的時(shí)候，這些奶茶店便形成了同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的格局，大家售賣的奶茶有的好喝，有的不好喝，有的廉價(jià)，有的昂貴，有的用的是自制的特別的配方，有的就是用奶粉和茶包簡(jiǎn)單沖調(diào)的制品，這樣一來(lái)，所有的奶茶店都各有特點(diǎn)，這時(shí)，為了與別的奶茶店予以區(qū)分，大家就會(huì)在自己的店面和產(chǎn)品上用一個(gè)非常特別的標(biāo)識(shí)，例如：“一點(diǎn)點(diǎn)”、“喜茶”等，這種標(biāo)識(shí)就是商標(biāo)，其最為核心的功能就于能夠通過(guò)商標(biāo)識(shí)別來(lái)源，在這個(gè)商標(biāo)背后高度凝含著的是包括這個(gè)商品或者服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量、價(jià)格檔次、文化等方方面面的內(nèi)容。

我國(guó)最早的商標(biāo)，可追溯到北宋時(shí)期。當(dāng)時(shí)濟(jì)南有家姓劉的針?shù)伒辏园淄脼樯虡?biāo)，頗負(fù)盛名。這個(gè)商標(biāo)是用銅版印刷的，近似方形，中間繪有白兔搗藥圖，畫(huà)像鮮明突出。圖畫(huà)的上端橫寫(xiě)著店名“濟(jì)南劉家功夫針?shù)仭?，兩?cè)寫(xiě)有“認(rèn)準(zhǔn)門(mén)前白兔兒為記”的條幅，試想一下，若當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)刂挥幸患裔樹(shù)?，這家商鋪也不必強(qiáng)調(diào)客人們要“認(rèn)準(zhǔn)”門(mén)前的白兔兒了。

TRIPs協(xié)定第15條第1款規(guī)定：任何標(biāo)志或者標(biāo)志的組合，只要能夠?qū)⒁粋€(gè)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)與其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)區(qū)分開(kāi)，就可以構(gòu)成商標(biāo)。上述標(biāo)志既可以是字詞、也可以是圖案、甚至可以是聲音、氣味等，雖然我國(guó)還未承認(rèn)氣味可以作為商標(biāo)使用，但在世界上的已有不少國(guó)家在立法中對(duì)氣味能夠作為商標(biāo)予以規(guī)定。

我國(guó)《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開(kāi)的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。由此可見(jiàn)，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)與其他用于說(shuō)明或者推銷商品或者服務(wù)的用語(yǔ)相界別（如廣告詞、服務(wù)名稱、商品裝潢等），其他用語(yǔ)的作用不在于界別商品或者服務(wù)的來(lái)源，而在于對(duì)其商品或服務(wù)本身的宣傳和描述。例如，今天你想麻煩同事幫你帶一杯“咖啡”，它并不能準(zhǔn)確的買到符合你要求的“咖啡”，但是如果你告知他購(gòu)買一杯“星巴克”的摩卡可可碎片星冰樂(lè)，或者是FamilyMart的“阿華田拿鐵”，你的同事才能夠很快知曉要去哪一家店鋪購(gòu)買哪個(gè)品種的咖啡。這是因?yàn)?，“咖啡”只不過(guò)是一類商品的通用名稱，其并不能產(chǎn)生任何具有識(shí)別功能的作用，但“星巴克”、“太平洋”、“costa”等均是商品的商標(biāo)，其能夠?qū)⒉煌纳a(chǎn)商所提供的商品予以界別。通過(guò)我所舉的事例，大家或許能夠初步感知到商標(biāo)的概念及其最為本質(zhì)的特性。

商標(biāo)的功能

商標(biāo)所發(fā)揮的功能和效用在飛速發(fā)展的商業(yè)社會(huì)體現(xiàn)得淋漓盡致，其極大的增進(jìn)了商業(yè)運(yùn)作過(guò)程中的效率，減少了消費(fèi)者對(duì)于商品和服務(wù)識(shí)別的信息獲取的成本。傳統(tǒng)的商標(biāo)功能包括來(lái)源識(shí)別功能、相同品質(zhì)保障功能、廣告宣傳功能，而其中，來(lái)源識(shí)別功能是商標(biāo)的首要功能。不能成功被識(shí)別的標(biāo)識(shí)是不能被作為商標(biāo)受到法律保護(hù)的，反之，能夠被成功識(shí)別的標(biāo)識(shí)，即使其未經(jīng)過(guò)注冊(cè)，亦能夠作為商標(biāo)予以保護(hù)。

在早期，許多企業(yè)因?yàn)槿狈ι虡?biāo)保護(hù)的法律意識(shí)，以致疏于注冊(cè)商標(biāo)，或者輕視其作用，因而許多非常知名的商標(biāo)都未進(jìn)行注冊(cè)。但不能因此否定其作為商標(biāo)的地位。當(dāng)然，如果某個(gè)標(biāo)識(shí)，因?yàn)槟承┰蛑饾u喪失了可識(shí)別性，那其作為商標(biāo)的前提便喪失了。例如“U盤(pán)”（朗科公司注冊(cè)）、“阿司匹林”等標(biāo)識(shí)，最初都是作為企業(yè)的商標(biāo)予以使用，但是后來(lái)卻逐漸成為了商品通用名稱，已經(jīng)無(wú)法起到區(qū)別來(lái)源的作用了，因此，他們也不能再被稱為“商標(biāo)”了。這樣一種商標(biāo)識(shí)別的功能的正常實(shí)現(xiàn)也需要商標(biāo)法的法律規(guī)制予以保障，消費(fèi)者想要買到自己想要的商品或者服務(wù)，從而降低識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源所需要的信息成本，如果沒(méi)有商標(biāo)法的規(guī)制，在市場(chǎng)上將會(huì)充斥著各種各樣無(wú)法被禁止的商標(biāo)假冒的行為。

試想一下，假若某位女士想要購(gòu)買一瓶SK-Ⅱ的精華液，花了大價(jià)錢卻發(fā)現(xiàn)買到的是一瓶無(wú)良商家在原瓶罐中自己貼牌灌注的不明液體，花了冤枉錢買到贗品不說(shuō)，使用后還有可能損害皮膚健康。這樣以來(lái)，原本商標(biāo)具有的識(shí)別功能將會(huì)蕩然無(wú)存，因此，商標(biāo)法首要打擊的就是這樣的假冒商標(biāo)的行為，以保證商標(biāo)的識(shí)別功能的正常發(fā)揮。

此外，商標(biāo)還具有相同品質(zhì)保障的功能，即商標(biāo)能夠向消費(fèi)者傳遞，貼著相同商標(biāo)的商品或服務(wù)將具有相同的品質(zhì)。我們知道，一個(gè)商標(biāo)當(dāng)中凝含的是這個(gè)公司的產(chǎn)品質(zhì)量、價(jià)格檔次、聲譽(yù)、售后服務(wù)等等各種要素信息，唯有消費(fèi)者對(duì)于這樣一個(gè)事實(shí)予以確信，他才能夠放心的在全世界任何一個(gè)地方購(gòu)買“蘋(píng)果”手機(jī)，也能夠享受到同樣的質(zhì)量和售后服務(wù)。

在全球經(jīng)濟(jì)高度融合的今天，越來(lái)越多的公司為了降低生產(chǎn)成本，或?qū)⑸a(chǎn)產(chǎn)品的事項(xiàng)外包給其他廠商，簽訂合同要求其按照公司要求和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行生產(chǎn)，或在勞動(dòng)力成本較低的地區(qū)自己投資設(shè)廠進(jìn)行生產(chǎn)，這在國(guó)際貿(mào)易中被稱為“定牌生產(chǎn)”。這樣以來(lái)，就形成了商品制造者與產(chǎn)品的最終提供者相分離的局面，雖然商標(biāo)的所有者并非真正的生產(chǎn)者，但消費(fèi)者并不關(guān)心這個(gè)事實(shí)，僅關(guān)心他買到的商品質(zhì)量、售后服務(wù)等，這歸功于商標(biāo)所具備的相同品質(zhì)保障功能。但同時(shí)，正也是基于此，商標(biāo)所有者必須要維護(hù)好產(chǎn)品或服務(wù)的相同品質(zhì)，因?yàn)橐坏┯行〔糠之a(chǎn)品出問(wèn)題，將會(huì)產(chǎn)生“老鼠屎效應(yīng)”，摧毀消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)品牌的信心。

早前某知名網(wǎng)紅奶茶品牌門(mén)店被爆出原料發(fā)霉，導(dǎo)致其全國(guó)門(mén)店銷售量極具下滑。另外，商標(biāo)還具有廣告宣傳功能，如前所述，商標(biāo)凝含了眾多信息，人們往往只看到商標(biāo)就能夠與這些產(chǎn)品本身的特性相聯(lián)系，例如，消費(fèi)者看到“burberry”這一trademark時(shí)，就能將其與品質(zhì)好、價(jià)錢高的奢侈品相聯(lián)系，因此，商標(biāo)所有人在宣傳其產(chǎn)品時(shí)，可以有意突出其商標(biāo)就能達(dá)到很好的宣傳目的，我們?cè)谲囌镜膹V告牌上也常?？吹剑挥小吧虡?biāo)”的廣告海報(bào)。