尚法 勤勉 精專 共贏

為爭奪新生兒第一口奶，2011年至2013年9月期間，雀巢(中國)有限公司西北區(qū)嬰兒營養(yǎng)部市務(wù)經(jīng)理鄭某、雀巢(中國)有限公司蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理楊某，為了搶占市場份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營養(yǎng)部員工被告人楊某甲、李某某、杜某某、孫某通過拉關(guān)系、支付好處費等手段，多次從蘭州大學第一附屬醫(yī)院、蘭州軍區(qū)總醫(yī)院等多家醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員手中非法獲取公民個人信息被立案偵查并起訴至法院。在審判過程中，幾名員工辯解，他們非法獲取公民個人信息的行為，是按公司要求所做，目的是為了完成公司下達的任務(wù)，本案應(yīng)屬單位犯罪。即上述幾名員工認為，雀巢公司應(yīng)當構(gòu)成單位犯罪而不是個人犯罪。

雀巢公司向法庭提供了《雀巢指示》、《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》以及雀巢公司從不允許員工以非法方式獲取消費者個人信息，并且對“醫(yī)務(wù)專業(yè)人員不得進行金錢、物質(zhì)引誘”。而對于上述規(guī)定，雀巢公司要求所有營養(yǎng)專員接受培訓(xùn)并簽署承諾函。

法院最終認為“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個人業(yè)績而實施犯罪為個人行為”。法院將雀巢公司所制定的各項合規(guī)政策及文件作為認定事實的基本依據(jù)，依法認定雀巢公司不構(gòu)成單位犯罪。法院做此判決的依據(jù)就是因為雀巢公司建立了一套有效的合規(guī)管理體系，從企業(yè)內(nèi)部程序來看能夠有效預(yù)防或者制止公司經(jīng)營過程中的違法行為，將公司員工的個人行為與公司的經(jīng)營行為分開，最終達到將企業(yè)的刑事法律風險隔離之目的。

該案以合規(guī)作為無罪抗辯的理由最終獲得成功，是“合規(guī)豁免”的抗辯制度首次在我國司法實踐中適用，為刑事辯護提供了一個全新的視角，具有開創(chuàng)性的示范作用和里程牌的意義。

“合規(guī)豁免”對刑事辯護的意義

“合規(guī)豁免”制度是指在某個司法管轄區(qū)域內(nèi)，當發(fā)生不合規(guī)時，企業(yè)的管理者以企業(yè)已經(jīng)建立并實施了有效的合規(guī)管現(xiàn)體系作為減輕、甚至豁免行政、刑事或民事責任的抗辯，這種抗辯有可能被行政執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)所接受，即合規(guī)豁免制度。合規(guī)豁免表現(xiàn)為行政、刑事或者民事責任的豁免，本文僅從刑事辯護的角度討論合規(guī)豁免的問題。

不言而喻，無論哪個國家的企業(yè)都應(yīng)該遵守國家法律，企業(yè)只有在合法合規(guī)的軌道上追求利潤的最大化才能謀得企業(yè)的長久發(fā)展。但當今時代，各國刑法普遍向前置性犯罪、過失犯罪以及不作為犯罪擴張，企業(yè)管理層時刻處于危險境地。對企業(yè)而言其最高目標是盈利，在追逐利潤的過程中與國家的法律秩序產(chǎn)生沖突，將關(guān)乎企業(yè)的生死存亡，以合規(guī)的手段讓企業(yè)免受刑法責難，停止于刑事追訴之前，即保證企業(yè)、企業(yè)機關(guān)成員及其近親屬、員工面對法律的誡命和禁令實施合法行為的總和之合法性，即刑事合規(guī)。反之，從刑法的視角講不合規(guī)則是指企業(yè)的成員基于（臆想的）企業(yè)的利益而實施的與企業(yè)相關(guān)的犯罪行為，其不利后果可能是企業(yè)面臨處罰甚至關(guān)閉，管理人員被追訴，受到罰金和自由刑的處罰。

一個企業(yè)涉嫌犯罪時，只要具有或者承諾建立一套有效的合規(guī)計劃，就可以獲得不起訴處理，或者定罪后寬大量刑，或者以此作為無罪抗辯事由，或者與檢察官達成和解，最終獲得不起訴的結(jié)果。如此寬大的刑事處理結(jié)果，必然會對企業(yè)產(chǎn)生極大的激勵效果。企業(yè)不死，對政府而言也是雙贏。于是，刑事合規(guī)的概念開始出現(xiàn)，合規(guī)成為刑法上的激勵機制，為企業(yè)合規(guī)制度的建設(shè)與發(fā)展起到了很好的促進作用，也給為企業(yè)犯罪辯護打開了一個全新的視角。

“合規(guī)豁免”的興起與發(fā)展

“合規(guī)豁免”這一規(guī)則興起之后在西方各國的司法實踐得到普遍適用，美國不僅將此規(guī)則適用于對國內(nèi)企業(yè)的監(jiān)管與處罰，在長臂管轄他國企業(yè)一樣適用，比如在處罰我國的“中興通訊”公司、德國西門子公司等事件都適用了“合規(guī)豁免”。不僅如此，世界銀行、歐盟等國際性組織也推行適用這一規(guī)則，如世界銀行對我國湖南建工企業(yè)的制裁，也是以建立有效的合規(guī)計劃、繳納巨額罰款最終得到世行的認可。

(一) 英國

2010年英國的《反賄賂法》創(chuàng)造了一個世界領(lǐng)先的先例，通過設(shè)立“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，改變了刑法的基本原理，將嚴格責任引入刑法。但如果企業(yè)建立適當（即有效）的合規(guī)體系，那么即使企業(yè)員工實施賄賂行為，也可以減輕或者免除企業(yè)的責任，即所謂“合規(guī)豁免”制度。由此，合規(guī)在英國成為無罪抗辯事由，這是一種全新的模式。2017年英國又增設(shè)“商業(yè)組織預(yù)防逃稅失職罪”，其歸責模式和“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”如出一轍，分公司、子公司、第三方或者員工有逃稅行為，只要沒有建立合規(guī)計劃，就推定構(gòu)成本罪，合規(guī)計劃同樣成為無罪抗辯的法定事由，英國刑法的基本面目發(fā)生了改變。

(二) 德國

德國亦有相似的判例并在其公司治理法規(guī)中有明確的規(guī)定。按照現(xiàn)行德國法，股份公司的董事會有義務(wù)采取合規(guī)措施以預(yù)防危及公司存續(xù)的違規(guī)事件發(fā)生，建議上市公司設(shè)立合規(guī)管理體系。對上市公司而言，企業(yè)合規(guī)是公司治理的組成部分?！兜聡局卫硎貏t》把合規(guī)定義為“董事會應(yīng)當負責遵守法律規(guī)定和公司內(nèi)部的行為守則，并且促成企業(yè)集團遵守之”。在具有理程碑意義的兩個案例中對合規(guī)豁免制度進行了釋明。德國聯(lián)邦最高法院通過2009年柏林清潔公司案例，闡明了企業(yè)的合規(guī)官的任務(wù)是制止違法行為發(fā)生，尤其是在企業(yè)經(jīng)營活動中會給企業(yè)造成巨大損失的犯罪行為之觀點。此類人員有《刑法》第13條第1款中保障義務(wù)，即在企業(yè)經(jīng)營活動中制止犯罪行為的義務(wù)。沒有履行保障人義務(wù)的行為，可以構(gòu)成不作為犯罪。在2017年的軍工企業(yè)逃稅案中，聯(lián)邦最高法院在判決的“附帶意見”部分明確：設(shè)立合規(guī)管理體系有助于減輕處罰。即在該案中確立適用合規(guī)豁免制度，適用該制度主要考慮企業(yè)在多大程度上制止了企業(yè)經(jīng)營活動中的違法行為，以及設(shè)立有效預(yù)防違法行為的合規(guī)管理體系，并需要考慮企業(yè)在結(jié)案之后是否完善了規(guī)則，構(gòu)建的企業(yè)內(nèi)部程序能否更好地制止未來類似的違法行為。

(三) 美國

為了預(yù)防和處罰愈演愈烈的企業(yè)犯罪，美國采用了在企業(yè)自身進行合規(guī)建設(shè)的場合可以減免其刑的做法。如1978年，康涅狄格州槍支生產(chǎn)商奧林公司非法向南美輸出槍枝案件、弗吉尼亞州阿萊德化學公司因向河川排放有害化學物質(zhì)案件，都適用了合規(guī)豁免規(guī)則對兩個公司減輕了處罰。其后美國《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定，企業(yè)有有效的合規(guī)制度、向政府自首、積極協(xié)助政府的調(diào)查活動并表示愿對該行為負責時，則應(yīng)減輕企業(yè)的責任。另外，在決定是否對企業(yè)采取保護觀察措施時，企業(yè)的合規(guī)計劃是重要的參考依據(jù)。2004年11月1日生效的《聯(lián)邦量刑指南》修正案重申了將合規(guī)計劃納入聯(lián)邦量刑指南的初衷，并在企業(yè)合規(guī)計劃當中加入了新的倫理要求，即合規(guī)計劃只有“發(fā)展企業(yè)文化，促進道德行為，且承諾遵守法律時”，才會被認為是有效的。主張將企業(yè)合規(guī)（compliance program）作為企業(yè)犯罪的抗辯理由的見解應(yīng)運而生。這種見解認為，即便企業(yè)從業(yè)人員實施了違法行為，但在企業(yè)具有明確有效的合規(guī)計劃，且企業(yè)從業(yè)人員的違法行為違反了該合規(guī)計劃時，企業(yè)可以不對其員工的行為擔責。但合規(guī)計劃必須符合一定條件，即必須是“合理地設(shè)計、作成并被執(zhí)行，能有效地預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為的”法律文件。目前在美國，有70%的公司犯罪案件通過刑事和解（DPA或NPA）的方式處理，其余30%會被最終定罪，但其中大部分都是辯訴交易的結(jié)果，合規(guī)在這些案件中也可以成為辯訴交易后進行量刑寬大處理的法定情節(jié)。最終對企業(yè)直接定罪而沒有任何從寬處罰優(yōu)惠的案件微乎其微。

現(xiàn)行法律框架下刑事合規(guī)辯護的路徑選擇

2018年可以被稱為中國的合規(guī)元年，中國國家標準化管理委員會制定的《合規(guī)管理體系指南》，國資委頒布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》（試行）和由發(fā)改委會同七家部門聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》的實施。以上三份文件標志著合規(guī)正式進入中國，成為中國企業(yè)建立合規(guī)管理體系的直接法律依據(jù)。在我國現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《反不正當競爭法》第7條企業(yè)嚴格責任原則與《刑法》第30條、第31條的規(guī)定，從合規(guī)這個視角，參考前述雀巢咖啡豁免刑事責作這個案例，以事前、事中的充分介入、參與，探索新的辯護思路，更全面更細致地為企業(yè)犯罪辯護而選擇更好的路徑。

（一）事前介入，指導(dǎo)或者幫助企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃，為企業(yè)有效預(yù)防、監(jiān)控和擺脫相關(guān)的法律風險。主要表現(xiàn)在兩個方面：一是從無到有幫助企業(yè)制定并激活合規(guī)計劃；二是完善已有的無效或存在漏洞的合規(guī)計劃。針對不同企業(yè)的風險點和風險領(lǐng)域建立不同的員工手冊和行為準則。

（二）刑事辯護前置，通過合規(guī)盡職調(diào)查，內(nèi)部調(diào)查、反舞弊調(diào)查等形式形成相關(guān)的調(diào)查報告，評估企業(yè)的刑事風險，防范企業(yè)遭受刑事處罰的風險。

首先，合規(guī)盡職調(diào)查的種類非常多，常見的有面向第三方的盡職調(diào)查，如上游的供貨商，下游的經(jīng)銷商、代銷商、代理商等，公司中大量違法違規(guī)行為，如內(nèi)外勾結(jié)的舞弊行為等都與第三方有關(guān)。因此在與第三方建立合作關(guān)系前要對其進行盡職調(diào)查，以化解合規(guī)風險。

其次，合規(guī)內(nèi)部調(diào)查目的在于最大限度獲取行政監(jiān)管部門的寬大處理，爭取行政和解，同時避免案件惡化，盡最大努力防止被刑事偵查機關(guān)立案。合規(guī)內(nèi)部調(diào)查的功能在于系統(tǒng)性查清違規(guī)行為、制度漏洞、違規(guī)原因；發(fā)現(xiàn)違規(guī)責任人。對于監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)的責任人，要全面調(diào)查其違規(guī)行為，只有查清自然人的違規(guī)行為并將其送交司法機關(guān)，才會被認為是配合調(diào)查，贏得監(jiān)管部門的諒解；對于沒有被發(fā)現(xiàn)的責任人，需要承擔自我主動披露義務(wù)；制定整改方案，完善合規(guī)計劃。

最后，反舞弊調(diào)查之目的包括查清自然人的違規(guī)行為和責任情況，并搜集證據(jù)，對責任人進行內(nèi)部處理或者將其提交監(jiān)管部門或司法機關(guān)。

（三）面對監(jiān)管或調(diào)查、積極應(yīng)對。在企業(yè)正在接受行政監(jiān)管部門調(diào)查或者偵查機關(guān)的初查階段，積極應(yīng)對，力爭在行政監(jiān)管環(huán)節(jié)消化，阻止案件進入刑事訴訟程序，得到寬大的行政處罰（如配合調(diào)查、提交有效的合規(guī)計劃并繳納罰款的形式達成行政和解結(jié)案）；若面臨被刑事偵查，診斷商業(yè)模式，發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成特定犯罪的，則通過改變商業(yè)模式以消滅相關(guān)犯罪構(gòu)成要件，從而轉(zhuǎn)化為行政違規(guī)行為，爭取寬大的行政處罰；已進入刑事程序的案件，提前幫助收集、固定證據(jù)，必要時對相關(guān)專業(yè)問題委托鑒定，避免將來接受調(diào)查時處于被動。

（四）合規(guī)抗辯，爭取寬大處理。結(jié)合刑訴法規(guī)定的認罪認罰和不起訴制度，嵌入合規(guī)機制，抓住有利的談判機會，以具有或建立有效的合規(guī)計劃作為抗辯理由，達成附條件不起訴或者促成和解結(jié)案，或者在定罪量刑階段獲得寬大量刑處理。

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