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問題的提出

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。該條規(guī)定了無效合同下，建設工程竣工驗收合格的，工程價款應參照合同約定支付。該規(guī)則俗稱“無效合同作有效處理”。由于建設工程領域存在大量無效合同，該規(guī)則極大程度解決了司法實務中工程價款的結算難題。但是，該條款的適用范圍僅限于工程價款的結算，對于無效合同下，工期延誤的損失賠償問題如何處理，并未作出明確規(guī)定，實踐中不同法院做法也不一，存在諸多爭議。

關于無效合同下工期延誤損失賠償責任的不同觀點

一種觀點認為，由于施工合同無效，則合同中的工期違約條款也無效，無效合同自始不具有約束力，故當事人要求賠償因工期延誤而造成的損失沒有合同依據，不應支持。例如，在深圳市中級人民法院審理的（2013）深中法房終字第855號案中，法院認為“華印公司反訴請求啟泰公司支付拖延工期罰金118,000元，原審法院認為，因雙方簽訂的《工程施工合同》無效，那么雙方簽署的違約金條款亦應無效，故對華印公司的該項訴訟請求原審法院不予支持。”

另一種觀點認為，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，合同無效，但建設工程竣工驗收合格的，承包人有權請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款，維護了承包人的合法權益。但若承包人工期延誤，往往會給發(fā)包人帶來巨大的經濟損失，如果受損方無權要求賠償，則很容易造成雙方權利義務的不對等，導致利益嚴重失衡，同時，承包人很可能因為一份無效的合同而獲有更多利益，有違民法上的公平原則。因此，對于無效合同下工期延誤的損失賠償問題，應根據《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定的過錯賠償責任進行確定。例如，在最高人民法院審理的（2016）最高法民申281號案中，法院認為“雖然案涉合同無效，但二十二冶公司在履行無效合同過程中遲延交工，由此給萬隆公司造成損失，該損失應當考慮對于合同無效的過錯等因素。由于雙方當事人對于合同無效均有過錯，因此，二審法院參照合同約定的遲延交工賠償損失的計算方式并酌定二十二冶公司賠償其中的一半。”

合同無效，工期延誤的損失如何承擔

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

根據上述司法解釋的規(guī)定，雖然建設工程合同無效，但當事人仍有權要求對方賠償因工期延誤而造成的損失。例如在（2019）吉民申1061號一案中法院認為，“雖然《建筑工程勞務大清包合同》由于雙方均不具備建筑施工企業(yè)資質而無效，但因工期延誤造成的誤工損失已實際發(fā)生，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條之規(guī)定，對該損失應由有過錯一方給付賠償?！?/p>

無效合同下，損失的具體金額如何確定，是實踐中的難點。結合對相關案例的研究，主要有如下情形：

情形1：當事人有證據證明實際損失金額的，賠償金額以實際損失為限。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

此條規(guī)定了無效合同損失賠償的基本原則，有過錯的一方應當賠償對方實際損失，同時，提出主張的一方需對實際損失大小承擔舉證責任。

情形2：實際損失難以確定的，根據實際情況酌情確定損失大小。

實踐中，當事人時常會面臨著難以證明實際損失大小的困境，此時，考慮到工期延誤給當事人造成的損失是必然存在的，在損失金額確實難以舉證證明的情況下，有的法院會綜合案件的實際情況，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯責任，并根據公平原則、誠實信用原則，酌情判決過錯方承擔賠償責任的金額。

情形3：實際損失難以確定的，參照合同約定同時結合過錯責任確定損失大小。

如情形2所述，由于舉證上的困難，在損失難以確定的情況下，有的法院則采取的是參照合同約定的方法，根據合同對工期延誤違約金的計算標準計算出損失金額，再綜合雙方過錯大小確定責任比例。例如，在（2018）蘇03民終3983號中，法院認為“涉案工程系經營性用房，因十五局第四工程公司逾期竣工導致億博公司延期使用，億博公司的實際損失已客觀存在。在億博公司損失確實存在又難以舉證的情形下，一審法院參照無效合同中約定的逾期竣工違約金責任條款確定億博公司的損失，并結合雙方過錯責任確定損失責任分擔，更符合公平及誠實信用原則?！?/p>

目前，我國現有法律關于無效合同處理原則的規(guī)定總體較為籠統，尚無具體可操作的規(guī)則體系，以至于司法實踐中裁判尺度不一。但隨著《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的出臺，建設工程領域無效合同下的損失賠償問題，審判思路將逐漸明晰。筆者認為，建設工程合同無效的，關于工期延誤損失的責任承擔，可從如下思路著手：

1.確定雙方過錯大小。過錯賠償責任是《合同法》規(guī)定的處理無效合同損失賠償的一般原則，因此，在審判過程中，法院首先會對雙方過錯大小進行認定，據此確定雙方對損失的責任分擔。實踐中，合同無效既有發(fā)包人的原因，也有承包人的原因，還可能是雙方的共同過錯導致。結合實務，筆者對發(fā)承包雙方分別承擔主要過錯責任的情形進行了如下梳理：

? 發(fā)包人對合同無效承擔主要過錯責任的情形

1）建設工程必須進行招標而未招標的；

2）發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的；

3）發(fā)包方迫使承包方以低于“成本價”中標的；

4）發(fā)包方違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期的；

5）發(fā)包方違反工程建設強制性標準，降低工程質量標準的。

? 承包人對合同無效承擔主要過錯責任的情形

1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質的；

2）承包人超越資質等級的；

3）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

4）承包人非法轉包的；

5）承包人違法分包的。

須注意的是，上述情形劃分并非是絕對的，實踐中需要具體問題具體分析，如果另一方也有過錯，也要承擔一定的責任。例如，承包人違法分包，本應由承包人承擔合同無效的過錯責任，但如果是發(fā)包人指令承包人違法分包，則可能轉由發(fā)包人承擔主要責任。

2.證明實際損失大小。根據《合同法》及司法解釋的規(guī)定，作為主張損失的一方，負有舉證證明實際損失大小的義務。當事人應盡可能多的搜集因工期延誤造成損失的證據材料，以支持其主張。從發(fā)包人角度，因承包人原因導致工期延誤而造成的損失可能包括如下方面：延期向購房者交付房屋而承擔的違約賠償損失、房屋延期交付使用需要承租其他房屋而產生的租金損失、甲供材料價格的上漲而額外支付的費用損失以及其他實際損失等。

3.實際損失難以確定的，參照合同約定的工期延誤違約金計算標準計算損失金額。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當事人應參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

無效合同參照合同約定進行裁判的做法雖然長期以來都受到不少質疑，但隨著《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的頒布，參照合同約定計算工期延誤損失的案例逐漸呈增長態(tài)勢。筆者認為，這種裁判規(guī)則不僅符合民法的公平原則，也充分尊重了當事人的自由意志。雖然建設工程合同無效，但合同關于工期違約金的約定是雙方真實意思表示，也不會損害國家、集體或第三人利益，亦沒有以合法形式掩蓋非法目的，在實際損失難以確定的情況下，為平衡雙方利益，參照適用，符合民法的基本精神。

因此，在簽訂建設工程合同時，雙方當事人應充分考慮可能出現的工期延誤情形，并對違約責任進行具體明確的約定，即便合同被認定為無效，也可以為損失的計算提供參照的依據。