尚法 勤勉 精專 共贏

A是某淘寶商家的運(yùn)營人員，商家授權(quán)A去發(fā)布B商品傭金計劃以做商業(yè)推廣，并設(shè)置了高額傭金。A在商家不知情的前提下自行設(shè)置了定向計劃，將自己關(guān)聯(lián)為定向計劃中的指定“淘寶客”，并在商家不知情的前提下，利用這種模式完成多筆銷售，并賺取了根據(jù)系統(tǒng)設(shè)定而自動分配的多筆傭金，總計數(shù)額不菲。

A的行為是否構(gòu)成犯罪（職務(wù)侵占罪、盜竊罪或詐騙罪）？

要解析這個問題，不必將犯罪構(gòu)成分析得面面俱到。因?yàn)闊o論是職務(wù)侵占罪、盜竊罪還是詐騙罪，都有共同的犯罪構(gòu)成要件要素——非法占有目的。所以分析該種行為是否構(gòu)成犯罪，要通過分析A是否具備刑法上的“非法占有”目的來實(shí)現(xiàn)。

商家并未授權(quán)A去當(dāng)淘寶客，A的職責(zé)本來只是代商家發(fā)布通知，而A在商家不知情的前提下，設(shè)置定向計劃選擇了自己來充當(dāng)唯一的“淘寶客”。在公司發(fā)布推廣計劃的預(yù)設(shè)（本意）中，應(yīng)當(dāng)是要讓不特定的“淘寶客”利用多個推廣渠道去推廣自身的商品，從而以達(dá)到一定的傳播效果的。結(jié)果被自己的員工A用私下排除競爭的方式“截胡”。

由于傭金率較高，商家利潤不高，也并未達(dá)到推廣的目的，商家認(rèn)為自身利益（實(shí)際上主要是推廣利益）受到了較大的損害（這也是商家想控告A的主要原因）。

1.A利用漏洞的行為（排除競爭的行為）是否屬于刑法上的“非法占有”？

一般情況下，刑法中的“非法占有”的嚴(yán)重程度要超出民法意義上的“非法占有”。刑事中的“非法”即嚴(yán)重破壞規(guī)范，所以破壞規(guī)則的程度要更明顯。

2.A是否具備“非法占有”的主觀故意?

關(guān)鍵在于商家有無明確禁止A自身充當(dāng)相關(guān)推廣計劃的“淘寶客”。如果商家事先有命令禁止A從事該類行為，即A被排除在規(guī)則之外，商家已經(jīng)明確表示A不具備充當(dāng)“淘寶客”的資格了，也即A不能成為居間合同的主體，如果A違背這條規(guī)則，也就不受居間合同保護(hù)，因?yàn)椴淮嬖谑聦?shí)上有效的居間合同。

但這仍不能反推出A具備“非法占有”的目的。是否具備非法占有的目的，要從權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系、手段的可罰性、對法益的損害三者結(jié)合來看。

3.權(quán)利及義務(wù)的關(guān)系。

A從事“淘寶客”的行為，客觀上為商家進(jìn)行了推廣（雖則推廣的直接主體、手段、過程并非如商家本意），也為商家完成了銷售的任務(wù)，事實(shí)上為商家?guī)砹耸杖搿?br style=";padding: 0px;max-width: 100%;box-sizing: border-box;word-wrap: break-word !important"/>

在整個過程中，A因?yàn)閷?shí)際地承擔(dān)了銷售商品的義務(wù)才得到傭金，傭金是銷售商品的直接報償。A的義務(wù)和權(quán)利呈現(xiàn)基本對等狀態(tài)，其作為“淘寶客”切實(shí)地履行了商家對“淘寶客”設(shè)置的義務(wù)，也獲得了商家為“淘寶客”設(shè)定的權(quán)利。只是由于商家事先并未將其納入“淘寶客”的范圍之內(nèi)（當(dāng)然也并未直接排除），導(dǎo)致其履行的手段及權(quán)利的來源有瑕疵。但這類瑕疵并不影響其履行義務(wù)，其以履行義務(wù)的舉動為理由獲得報酬也存在一定的合理性。

4.手段的可罰性。

A利用了職務(wù)之便關(guān)聯(lián)了自己的賬號，但并未截留應(yīng)當(dāng)給他人的傭金，也未通過技術(shù)手段侵占商家的其他財物，A的手段僅僅是將“不特定”的推廣人限定為特定的推廣人，將商家預(yù)設(shè)的合同行為變?yōu)閷?shí)踐獲利行為，正如刑法中存在“片面共犯”，此處A創(chuàng)造了基于其片面的認(rèn)知而實(shí)踐的居間合同。

然而，從邏輯和日常經(jīng)驗(yàn)可推知，在商家沒有命令禁止A不得自行從事“淘寶客”服務(wù)的前提下，A無義務(wù)去“體察上意”不自己做，也即，合同本身不限定對象時，也并未當(dāng)然地排除A作為合同對象。

此外，非法占有是“破壞”規(guī)則，而A是“利用”規(guī)則，所以還沒達(dá)到需要動用刑法評價的程度。

5.法益是否真實(shí)受損。

無論是職務(wù)侵占罪、盜竊罪還是詐騙罪，所保護(hù)的法益都是財產(chǎn)法益，包括財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益。但“推廣利益”這類并不屬于可以被量化的、可預(yù)期的財產(chǎn)性利益，也即并非這三類犯罪所保護(hù)的法益。A從事的行為盡管未經(jīng)過商家的同意，但事實(shí)上并未損害商家的財產(chǎn)及財產(chǎn)性利益，也即不存在損害這三個罪名法益的行為。

站在商家的角度，假設(shè)A知道或應(yīng)當(dāng)知道商家是不允許A自行充當(dāng)“淘寶客”的（實(shí)際上即便商家不特地聲明，A至少也應(yīng)當(dāng)知道），A在一定程度上已經(jīng)具備了“非法”獲利的目的，有可能侵犯了商家內(nèi)在預(yù)設(shè)的“財產(chǎn)利益的安全”。

但因?yàn)樯蟽牲c(diǎn)所言的權(quán)利-義務(wù)的關(guān)系及手段的可罰性，商家此處并未真正因A的行為而切實(shí)受損，而商家預(yù)設(shè)的“財產(chǎn)利益的安全”也并非職務(wù)侵占罪、盜竊罪及詐騙罪所保護(hù)的法益。因?yàn)檫@三個罪名都是實(shí)害犯而非危險犯。

需要注意的是，這類案件，商家等當(dāng)事人之所以認(rèn)為自己有提起刑事控告的理由，往往是因?yàn)椴煊X到了“危險”，但無法控告成功的理由往往是因?yàn)橄嚓P(guān)的罪名應(yīng)當(dāng)以實(shí)害為結(jié)果。而在商家的主觀印象中，不符合自己預(yù)設(shè)的、切實(shí)發(fā)生了的資金流轉(zhuǎn)及交易已經(jīng)是“實(shí)害”，但這并非具備刑法上“非法占有目的”的、損害相關(guān)法益的、符合犯罪構(gòu)成的“實(shí)害”。

綜上，此類行為不符合犯罪構(gòu)成，不具備刑事可罰性。

通過大數(shù)據(jù)檢索，發(fā)現(xiàn)此類“淘寶客”賺取傭金的刑事案件，被定罪的都是商家內(nèi)部員工利用職務(wù)便利私下截留了商家應(yīng)當(dāng)給予其他人的利潤或者商家的利潤（職務(wù)侵占罪），或者通過系統(tǒng)漏洞私設(shè)鏈接偽裝成收取傭金的“正確賬戶”以獲利（盜竊罪）。

如本案中自行充當(dāng)“淘寶客”、確實(shí)銷售了貨物并收取傭金的則無先例。

1.刑事風(fēng)險

商家的本意并非由A來從事“淘寶客”的業(yè)務(wù)，但由于前期存在失誤，沒有做好協(xié)調(diào)，不做聲明及限制，并未發(fā)出禁令，也沒有簽訂協(xié)議，導(dǎo)致基本失去了刑法上的追債權(quán)。

2.民事風(fēng)險

A的行為不構(gòu)成刑事犯罪，其獲利在民事方面也具備一定的合理性，因而具備抗辯權(quán)。如果商家并未提出居間合同的對象必須是除了A之外的人，那么一般情況下，該居間合同應(yīng)當(dāng)有效且履行完畢。

1.刑事風(fēng)險

在本案中，雖則A構(gòu)成犯罪的可能性不高，但由于如今刑事風(fēng)險呈擴(kuò)張態(tài)勢，在特殊情況下，立案階段A是否會被控告成功，依然是未知之?dāng)?shù)。

2.民事風(fēng)險

其一，A的與商家之間的“居間合同”仍有解釋空間。商家事后的態(tài)度，很明顯是“不接受”的態(tài)度、不認(rèn)為存在合意，也即A所收取的傭金存在程序瑕疵，如后期處理不當(dāng)，A所收取的傭金或許會被商家通過民事訴訟的方式收回。

其二，A的人事關(guān)系尚在該商家，事后，商家可以通過設(shè)定勞動紀(jì)律及規(guī)章制度等方式，以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或規(guī)章制度為由對A進(jìn)行解雇并且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

其三，A的誠信留下了污點(diǎn)，有此類利用商家規(guī)則漏洞的“前科”，A今后的職業(yè)生涯很可能受到影響，至少同類商家很有可能不敢再聘用A。

本案是典型的刑民交叉案例，涉及刑事風(fēng)控問題。商家沒有采取措施隔離風(fēng)險，而A為了獲利只顧眼前利益不顧將來風(fēng)險，都是法律意識缺乏的表現(xiàn)。如今，社交電商蓬勃發(fā)展，“淘寶客”推廣模式運(yùn)行得如火如荼，各類風(fēng)險也呈現(xiàn)“大爆發(fā)”狀態(tài)。

建議這類需要推廣的電商及“淘寶客”個人做好刑事風(fēng)控，但凡仍有選擇，事先預(yù)防總勝于事發(fā)后控告與辯護(hù)。