尚法 勤勉 精專 共贏

4月1日晚，廣州市社會(huì)組織“暖業(yè)援企”專業(yè)服務(wù)團(tuán)－廣州市房地產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)專場(chǎng)對(duì)接會(huì)通過在線形式順利舉行。會(huì)上，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員、廣州市律協(xié)對(duì)外合作與交流委員會(huì)委員、廣東金橋百信律師事務(wù)所高級(jí)合伙人&房地產(chǎn)部副主任王煌律師就“新冠肺炎疫情對(duì)房地產(chǎn)公司全流程相關(guān)合同履行的影響”進(jìn)行解析答疑。廣州市房協(xié)會(huì)員企業(yè)代表及有關(guān)從業(yè)人員逾4000人次收看王煌律師的網(wǎng)絡(luò)直播并參與線上互動(dòng)。

根據(jù)廣州市社會(huì)組織管理局的工作安排，為推動(dòng)社會(huì)組織參與疫情防控，助力企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)，廣州市社會(huì)組織聯(lián)合會(huì)于3月23日宣布成立廣州市社會(huì)組織“暖業(yè)援企”專業(yè)服務(wù)團(tuán)。本次線上對(duì)接會(huì)是服務(wù)團(tuán)成立以來(lái)與廣州市房協(xié)的首次對(duì)接聯(lián)動(dòng)。因應(yīng)會(huì)員企業(yè)在復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)市過程中的服務(wù)需求，依托服務(wù)團(tuán)強(qiáng)大的專業(yè)力量，廣州市房協(xié)將陸續(xù)為會(huì)員提供法律、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、金融以及人力資源和社會(huì)保障等方面的“定制服務(wù)”。

在本次分享會(huì)上，王煌律師主要從疫情期間法律中不可抗力規(guī)則與情勢(shì)變更制度、疫情對(duì)房地產(chǎn)全流程合同履行的影響、疫情對(duì)房地產(chǎn)影響的應(yīng)對(duì)策略三個(gè)方面做了詳細(xì)、專業(yè)的解答。

王律師首先對(duì)不可抗力所要分析、甄別的范圍進(jìn)行了界定，雖然受新冠肺炎疫情直接影響的是感染疾病的患者，但是這部分人群據(jù)數(shù)據(jù)反映只有8萬(wàn)多人，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、對(duì)所有企業(yè)的影響并不是太大，真正對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)影響大的是政府采取防止疫情擴(kuò)散的管控措施、應(yīng)急處置措施，這些措施中的民眾自我隔離，疏散控制人流等，導(dǎo)致自然人的行動(dòng)受限，不能從事相關(guān)工作、履行相關(guān)合同義務(wù)的主體；而作為企業(yè)來(lái)講需要自然人的行為堆砌和配合才能夠履行合同義務(wù)，開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從影響人數(shù)來(lái)看防控措施、應(yīng)急處置措施才是真正影響到企業(yè)經(jīng)營(yíng)、合同履行的重要因素。因此，疫情和疫情導(dǎo)致的防控措施和應(yīng)急處置措施是否屬于不可抗力是要首先解答的問題，我們?cè)诮裉旆窒淼牡谝粋€(gè)方面中結(jié)合不可抗力規(guī)則來(lái)分析。

我國(guó)《民法總則》規(guī)定的不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。新冠肺炎疫情是前所未見的新型病毒引發(fā)，沒有藥物可以防疫和治療，對(duì)其傳播也沒有有效的防御手段，因此符合不可抗力的特征。在疫情嚴(yán)重的情形下，政府被迫采取的防控措施和應(yīng)急處置措施都有其緊迫性和必要性，也是沒有其他選擇的解決措施，符合不可抗力的特征。這些防控措施必然對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成巨大的影響，盡早確定其性質(zhì)是定分止?fàn)幍年P(guān)鍵。2020年2月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)相關(guān)負(fù)責(zé)人在解答疫情防控中社會(huì)普遍關(guān)心的法律問題時(shí)明確指出，當(dāng)前我國(guó)發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的不可抗力。

但是我們要注意，該不可抗力的范圍是有前提的，即“為了保護(hù)公眾健康，政府采取的”防控措施，才屬于本次確定的不可抗力范圍，我們今天后續(xù)對(duì)相關(guān)問題的分析也都是建立在這個(gè)法定范圍內(nèi)的基礎(chǔ)上。

不可抗力規(guī)則就是指法律所規(guī)定的不可抗力的范圍，但是很多合同中會(huì)因?yàn)楹贤喠⒎降男枨蠖{(diào)整不可抗力的范圍，以求達(dá)到將來(lái)可以免責(zé)或減輕責(zé)任的目的，例如房屋預(yù)售合同中的交付房屋期限可能受到不可抗力影響而延遲時(shí)，開發(fā)商希望列入更多的情形，例如不足以達(dá)到不可抗力的惡劣天氣、政府行政行為、公共事件、影響開工的體育賽事和國(guó)際性會(huì)議、施工單位員工罷工等等。這些約定學(xué)術(shù)上通常稱之為不可抗力條款，要區(qū)分不同的情形來(lái)分析其法律效力，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系不做過多闡述，簡(jiǎn)而言之，不可抗力條款在平等合同主體之間約定的不違反強(qiáng)制性效力規(guī)范的內(nèi)容是有效的，否則可能存在效力瑕疵或無(wú)效的情形。

我國(guó)對(duì)于不可抗力認(rèn)定的尺度是居于客觀說(shuō)和主管說(shuō)之間，即客觀上的不可抗力全部認(rèn)可，主觀上存在的不可抗力要絕大多數(shù)公眾都不能預(yù)見、避免、克服才能認(rèn)可為不可抗力免責(zé)事由。本次疫情和防控措施正好在我們能夠認(rèn)定的尺度范圍內(nèi)。

我國(guó)現(xiàn)今的情勢(shì)變更制度最早明確規(guī)定在《合同法解釋（二）》（法釋【2009】5號(hào)）第26條中，“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”

但是這個(gè)條款確定的情勢(shì)變更排除了不可抗力造成的合同繼續(xù)履行明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的，而目前我們所看到的疫情及其所引起的防控措施多數(shù)是引起合同繼續(xù)履行存在不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的之情形。我們注意到《民法典（草案）》中合同編第533條，對(duì)這一制度作出了調(diào)整，將不可抗力引起的合同履行不公平、不能實(shí)現(xiàn)目的，納入了情勢(shì)變更的范圍。

實(shí)際上我國(guó)法院不論是在非典期間的判決，還是在其他時(shí)期、其他類型的判決中，都看到了法院在不可抗力引起的情勢(shì)變更情形發(fā)生時(shí)采取了依據(jù)公平原則進(jìn)行的酌情處理方式。因此在本次疫情及其防控措施引起合同繼續(xù)履行明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，合同一方可以向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求變更或解除合同。

王煌律師總結(jié)疫情期間服務(wù)客戶的法律問題以情景代入的方式，從房地產(chǎn)全流程的土地、工程、經(jīng)營(yíng)、物業(yè)四個(gè)方面進(jìn)行專業(yè)分析。

例：房地產(chǎn)開發(fā)商在簽訂土地出讓合同后，因新冠肺炎疫情及防控措施無(wú)法及時(shí)繳納土地出讓金，出讓方能否解除該合同？

這個(gè)出讓方是指政府土地管理部門。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定土地受讓方在簽訂土地出讓合同60日內(nèi)支付全部土地出讓金，逾期未付，出讓方有權(quán)解除合同并可請(qǐng)求違約賠償。繳付土地出讓金是土地受讓方的金錢給付義務(wù)，一般情況下支付行為是可以履行的，發(fā)生履行不能的情況一般不會(huì)是因?yàn)椴豢煽沽?，而多是個(gè)人原因。但在疫情影響下，尤其是疫情爆發(fā)高峰期銀行沒有開門的，或應(yīng)履行支付義務(wù)的人受疫情影響患病，行動(dòng)能力喪失或因管制措施無(wú)法及時(shí)履行支付義務(wù)的，開發(fā)商必須證明履行義務(wù)受限且無(wú)法克服，在及時(shí)履行通知義務(wù)后，我們認(rèn)為可以構(gòu)成免責(zé)事由，此種情形下政府部門不能以受讓人違約而解除土地出讓合同。

例：在建工程因新冠肺炎疫情及防控措施影響無(wú)法如期完成，能否主張順延工期？若能順延，順延期間該如何計(jì)算？

這是房地產(chǎn)開發(fā)商提出的問題，我們認(rèn)為是可以延期，因疫情及其防控措施限制勞動(dòng)者流動(dòng)和建設(shè)工地的復(fù)工時(shí)間，建設(shè)工程需要大量人力、物力才具備復(fù)工建設(shè)的條件，有些工地具備復(fù)工條件但政府部門不批準(zhǔn)復(fù)工。順延期間應(yīng)以確定的疫情影響期間為準(zhǔn)，已經(jīng)履行應(yīng)盡通知義務(wù)的，可以主張相應(yīng)的期間順延。

例：發(fā)包人與承包人因新冠肺炎疫情及防控措施遭受的損失應(yīng)如何分擔(dān)？

發(fā)包人與承包人之間最直接的損失就是人工成本，即因疫情影響產(chǎn)生的停工、窩工、待工期間的產(chǎn)生的人工費(fèi)支出。我們認(rèn)為，首先應(yīng)分清楚各自責(zé)任范圍，有明確的責(zé)任劃分節(jié)點(diǎn)的，應(yīng)確定為一方的責(zé)任，由其自行承擔(dān)，例如：因承包人未按疫情防控部門要求組織復(fù)工、防疫條件不具備等導(dǎo)致被停工，產(chǎn)生的窩工由承包人承擔(dān)。雙方無(wú)責(zé)任或不在各自責(zé)任范圍，就只能適用公平原則，我們應(yīng)準(zhǔn)確把握具體情形去適用公平原則。建設(shè)工程的成果最終是發(fā)包人取得，因此在依據(jù)公平原則處理時(shí)可以分配主要由發(fā)包人承擔(dān)，承包人提供的是工程施工服務(wù)，應(yīng)在其收益所匹配的范圍內(nèi)擔(dān)責(zé)。

例：房地產(chǎn)公司開工、復(fù)工后，應(yīng)當(dāng)采取哪些基本保障措施?

我們認(rèn)為政府發(fā)布的防控措施建立疫情防控機(jī)制、方案，開工、復(fù)工的實(shí)施方案，對(duì)準(zhǔn)備返工的人員進(jìn)行崗前排查，加強(qiáng)疫情防控的宣傳，保障施工現(xiàn)場(chǎng)具備消毒的條件，確保防疫相關(guān)的物資充足；設(shè)立專人專崗?？畹囊咔榉揽貙ｍ?xiàng)工作，工地封閉作業(yè)，施工人員戴好口罩情況下進(jìn)入工地，工地實(shí)名制登記，記錄時(shí)做好體溫檢測(cè)與登記，如發(fā)現(xiàn)有疑似病例及時(shí)采取隔離、全面消毒措施并配合政府部門做好聯(lián)防聯(lián)控的工作。

例：新冠肺炎疫情背景下，購(gòu)房者延遲支付購(gòu)房款的，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?

購(gòu)房者延遲支付房款通常情形下很難免責(zé)的，如前面講到的“金錢給付義務(wù)，通常不會(huì)發(fā)生不可抗力的履行不能”。但確有證據(jù)證明新冠肺炎疫情導(dǎo)致患病或者被采取集中隔離的人員無(wú)法實(shí)施支付行為的，可以提交免責(zé)的通知。

例：購(gòu)房者能否以開發(fā)商延遲交房為由主張解除房屋買賣合同？

我們需要區(qū)分約定和法定情形。要看合同中是否作出了延遲交付可解除合同的約定，一般開發(fā)商都會(huì)規(guī)避這樣的條款，因?yàn)橥朔渴掷m(xù)繁瑣，撤銷房管部門的預(yù)售登記備案或預(yù)告登記，解除網(wǎng)簽等都特別困難。通常約定是無(wú)論延期交房多久都只承擔(dān)逾期交付的責(zé)任，不導(dǎo)致合同解除的后果。即使約定可以解除，也會(huì)延長(zhǎng)可以解除的延遲交付期限。如果真的無(wú)約定，就按法定，最高院的相關(guān)司法解釋明確，沒有對(duì)延期交付作出約定時(shí)開發(fā)商延期交房的期限不能超過三個(gè)月，超過三個(gè)月的購(gòu)房者可以主張解除合同。

例：租賃合同中經(jīng)營(yíng)性用房承租人能否主張適當(dāng)減免租金？

經(jīng)營(yíng)性用房承租人，如食肆、教育機(jī)構(gòu)、影院、工地等，確因本次疫情及其防控措施的不可抗力因素受到重大影響，導(dǎo)致繼續(xù)履行合同明顯不公平或不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，可以依據(jù)情勢(shì)變更原則主張變更合同或解除合同，變更合同的請(qǐng)求可以是“部分減免租金”，最終看法院是否認(rèn)定該請(qǐng)求成立，請(qǐng)求成立的會(huì)依據(jù)公平原則酌情處理。

例：具有居住功能的房屋承租人是否有權(quán)主張減免租金？

一般來(lái)說(shuō)，居住用房不會(huì)因?yàn)橐咔榧捌浞揽卮胧┒鴮?dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的，疫情發(fā)生期間，承租人因疫情原因“居家隔離”是承租人承擔(dān)法定義務(wù)，疫情雖對(duì)承租人出入住所造成不便，但并未影響到原租賃合同目的中的使用用途，不符合情勢(shì)變更的情形，因此主張變更合同的請(qǐng)求可能不被支持。

例：新冠肺炎疫情防控期間，物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)盡的義務(wù)有哪些？

最近因網(wǎng)格化防疫管理控制措施導(dǎo)致業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)產(chǎn)生一些糾紛。防控措施對(duì)業(yè)主行為的限制到底是侵權(quán)行為還是適當(dāng)?shù)墓芸匦袨槟兀课覀冋J(rèn)為作為物業(yè)服務(wù)企業(yè)有義務(wù)根據(jù)政府部門要求應(yīng)做好防控工作，在政府部門的防控要求范圍內(nèi)的措施業(yè)主應(yīng)無(wú)條件積極配合；超過防控措施范圍的過度防疫，只要不造成對(duì)業(yè)主自身太大的損害，出于公共利益的考量，也應(yīng)盡量配合。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)做好公共區(qū)域、公共設(shè)施設(shè)備消殺、實(shí)行專人值守、做好進(jìn)出物業(yè)管理區(qū)域人員、車輛登記工作、對(duì)全體業(yè)主進(jìn)行排查加強(qiáng)物業(yè)區(qū)域防控知識(shí)宣傳等工作。

例：物業(yè)服務(wù)企業(yè)能否以防疫為由，向業(yè)主收取相關(guān)費(fèi)用?

防疫費(fèi)用屬于小區(qū)公共衛(wèi)生費(fèi)用支出，公共衛(wèi)生支出的承擔(dān)主要取決于物業(yè)服務(wù)合同的約定，如果約定物業(yè)服務(wù)計(jì)費(fèi)模式是酬金制，一般應(yīng)是業(yè)主支付；如是包干制，要看有沒有不可抗力承責(zé)條款，未約定清楚的不可抗力承擔(dān)主體和范圍的，就可能需要物業(yè)公司自行承擔(dān)了。物業(yè)服務(wù)企業(yè)根據(jù)政府的相關(guān)政策要求實(shí)施的防疫行為和措施，可以向政府部門申請(qǐng)相關(guān)費(fèi)用和補(bǔ)貼 。

例：業(yè)主欠繳物業(yè)費(fèi)，或經(jīng)催促后仍未繳納，欠費(fèi)期間物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否有權(quán)拒絕提供該戶門口區(qū)域的消毒服務(wù)?

消毒服務(wù)是為全體業(yè)主公共利益，個(gè)別業(yè)主欠繳物業(yè)管理費(fèi)只是單個(gè)合同關(guān)系中的違約，不能因某一業(yè)主的欠費(fèi)而影響多數(shù)業(yè)主的人身安全利益，物業(yè)服務(wù)企業(yè)不能就其單一合同的違約在先而在公共利益的義務(wù)中行使對(duì)其的抗辯權(quán)，私權(quán)益與公共權(quán)益之間不具對(duì)等的抗辯利益。因此物業(yè)服務(wù)企業(yè)不能拒絕對(duì)任何業(yè)主提供防疫公共服務(wù)。

王律師表示，本次講座所討論的不可抗力，前提是在政府公布的同意采取的措施的范圍內(nèi)，才認(rèn)為是屬于不可抗力。在這次疫情中，有的村居社區(qū)，采取了過激的防控措施，這一部分是否屬于不可抗力，需要視具體情況加以區(qū)別對(duì)待。

疫情期間，王煌律師在廣東省新的社會(huì)階層人士聯(lián)合會(huì)、廣東省司法局、廣州市房地產(chǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)等平臺(tái)多次參加公益普法宣傳活動(dòng)，讓大眾足不出戶就能獲取專業(yè)的法律知識(shí)，受到社會(huì)和同行一致好評(píng)。未來(lái)，王煌律師繼續(xù)會(huì)與大家分享、探討疫情期間及疫情解除后社會(huì)中產(chǎn)生的法律問題，敬請(qǐng)關(guān)注！

通訊員：梁丹

排版&編輯：品牌部