尚法 勤勉 精專 共贏

二者最大的區(qū)別在于三個方面：審批制度、適用范圍、工作時間。

標準工時制：無需政府審批；適用于大多數(shù)勞動者；工作時間為每日工作8小時、每周工作40小時。

不定時工作制：需要勞動部門審批；僅適用于特定的行業(yè)崗位；無固定的工作時間。

1.企業(yè)中的高級管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工；

2.企業(yè)中的長途運輸人員、出租汽車司機和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊，需機動作業(yè)的職工；

3.其他因生產(chǎn)特點、工作特殊需要或職責范圍的關(guān)系，適合實行不定時工作制的職工。

需要員工同意。

此外，根據(jù)《勞動合同法》第四條的規(guī)定，由于不定時工作制是直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，實行不定時工作制還應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

無效。

即使勞資雙方在勞動合同中約定了不定時工作制，也即雙方都發(fā)出了同意對勞動者實行不定時工作制的意思表示，但由于該不定時工作制未經(jīng)過勞動行政部門的批準，從而導致該約定因違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。

在司法實踐中，以上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終642號民事判決書為例，這種情況下，勞動者的工時制度會被認定為標準工時制。

可以突破。

《中華人民共和國勞動法》

第三十六條“國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度?！?/p>

第三十八條“用人單位應(yīng)當保證勞動者每周至少休息一日?！?/p>

第三十九條“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法。”

答案是否定的。

根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》第六條規(guī)定，對于實行不定時工作制的職工，企業(yè)應(yīng)在保障職工身體健康并充分聽取職工意見的基礎(chǔ)上，采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時間等適當方式，確保職工的休息休假權(quán)利和生產(chǎn)、工作任務(wù)的完成。

可見，休息休假是勞動者的法定權(quán)利，即使是不定時工作制也不能剝奪。用人單位有義務(wù)保障勞動者的身體健康和休息休假的權(quán)利。

不定時工作制員工不受每天工作8小時、每周工作44小時、每周至少休息一天的工作時間的約束，但用人單位又要確保勞動者休息休假的權(quán)利。那么在這種情況下，不定時工作制勞動者的勞動強度或工作量要如何界定？

我們認為，可以通過設(shè)置勞動定額來界定不定時工作制勞動者的工作強度或工作量。

所謂勞動定額，是指在正常的生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)組織條件下，為完成單位合格產(chǎn)品所規(guī)定的勞動消耗標準。勞動定額又分為時間定額和產(chǎn)量定額，舉例說明：A公司絕大多數(shù)員工每人生產(chǎn)100件產(chǎn)品需要2小時，那么A公司的時間定額可以設(shè)置為100件產(chǎn)品的生產(chǎn)時間是2小時；B公司的員工都是每天工作八小時，絕大多數(shù)員工每人每天生產(chǎn)某產(chǎn)品400件，那么B公司的產(chǎn)量定額可以設(shè)置為每日400件。

不定時工作制度下的勞動定額，目的在于保證員工的工作完成，同時，合理的勞動定額也能夠保障員工休息的權(quán)利。

但是，請注意，勞動定額并非可以隨意設(shè)置，不同地方有不同法定標準。以廣東省為例，確定的勞動定額原則上應(yīng)當使本單位同崗位百分之七十以上的勞動者在法定勞動時間內(nèi)能夠完成。除此之外，由于勞動定額直接涉及勞動者切身利益，制定勞動定額應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

根據(jù)各地的相關(guān)規(guī)定，目前形成統(tǒng)一觀點的是：實行不定時工作制的勞動者在普通工作日或休息日加班是不享有加班費的。

但在法定節(jié)假日加班是否需要付加班費，不同地區(qū)有不同的規(guī)定：

《廣東省工資支付條例》及《江蘇省工資支付條例》均規(guī)定，經(jīng)人力資源社會保障部門批準實行不定時工作制的，不享有工作日延長工作時間、休息日及法定節(jié)假日加班的這三種情況下的加班費。

而《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十三條規(guī)定，實行不定時工作制的員工，不享有工作日延長工作時間、休息日加班的這兩種情況下的加班費，但仍可享受法定節(jié)假日加班的加班費。

在實踐中，存在一種情況是勞資雙方在勞動合同里約定了實行不定時工作制，且經(jīng)過了政府的審批，但在勞動合同實際履行過程中，用人單位仍按標準工時制的標準對勞動者實行考勤管理，例如按固定上班時間統(tǒng)計遲到、早退、加班情況等。

根據(jù)現(xiàn)有的仲裁實踐和審判實踐，在這種情況下，仍然按照標準工時制來界定雙方的權(quán)利義務(wù)。

在被認定為雙方實行的是標準工時制的情況下，勞動者是有權(quán)向用人單位主張加班費的。但是，請注意，在勞動仲裁/訴訟中，關(guān)于加班事實的舉證責任在于勞動者本身，即勞動者需要有證據(jù)證明自己加過班。

可以。

考勤管理是用人單位行使用工管理權(quán)的體現(xiàn)，用人單位需要對員工進行考勤管理從而達到維護企業(yè)正常經(jīng)營運轉(zhuǎn)的目的。

實行不定時工作制的員工，由于其崗位性質(zhì)的原因，沒有統(tǒng)一的上下班時間標準，無法統(tǒng)計遲到早退的情況，但是這并不代表著員工不受公司的考勤管理。因為考勤管理不僅包含上下班時間的管理，還包含了請假、出差等事項的管理。實行不定時工作制的員工可以不受上下班時間的約束，但仍要收到考勤管理系統(tǒng)中其他方面的制約。

即使實行不定時工作制的員工不適用固定上下班時間的考勤規(guī)定，用人單位也可通過要求他們在工作時進行出勤登記或撰寫工作報告等方式掌握員工的工作情況。

有人認為，不定時工作制的特點在于員工可以自行安排上下班時間，因此就不存在曠工一說。

這實際上是陷入了一種誤區(qū)。

曠工與實行何種工作制并沒有必然的聯(lián)系。用人單位有權(quán)要求員工在特定時間到特定地點完成特定工作，如果員工未經(jīng)批準，在接到工作指令后未到崗工作，那么該員工就構(gòu)成了曠工。

判斷員工是否構(gòu)成曠工，應(yīng)當注重員工是否屬于“應(yīng)出勤而未出勤”，而不是以上下班的考勤記錄作為曠工的唯一標準。

在司法實踐中，以上海市高級人民法院（2015）滬高民一（民）申字第2035號民事裁定書為例，上海高院認為：不定時工作制并不意味著勞動者的出勤與否不再受用人單位的管理，勞動者如因個人原因在工作日不能上班，仍應(yīng)遵循用人單位規(guī)章制度中的請假流程辦理相應(yīng)請假手續(xù)。在該案中，勞動者在明知用人單位未作出同意其休假的批復下，擅自休假，構(gòu)成曠工。

因此，實行不定時工作制的員工在工作時間內(nèi)無法到崗上班，也需要依照單位的規(guī)章制度辦理請假的申請，否則，仍可以曠工論處。

可以享受年休假。年休假是勞動者法定享有的假日，是強制性規(guī)定，與勞動者實行何種工作制無涉。

首先，不定時工作制需要經(jīng)過勞動行政部門審批；

其次，不定時工作制應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定；

第三，不定時工作制的審批及實行需及時向勞動者進行公示；

第四，遵守不定時工作制的各項規(guī)定，切勿以標準工時制的標準對實行不定時工作制的員工實施管理。